Prasa szybko i łatwo wydaje wyroki. Temida prowadzi działania mniej spektakularnie, ale merytorycznie. Dlatego należy rzetelnie przeanalizować wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie, aby poznać szczegóły sprawy.
Odnosząc się natomiast do kluczowej dla sprawy w głośnym postępowaniu na „Zakup drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z 45 miesięcznym serwisem" prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych kwestii, czyli istnienia rzekomej zmowy przetargowej po stronie Arcus S.A. oraz Teneo Systems sp. z o.o. i Decsoft S.A., wydaje się, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 4 września 2014 r. (o sygn. akt: KIO 1752/14) słusznie stwierdziła, że takowa nie miała miejsca. Argumentacja skarżącej firmy Galaxy Systemy Informatyczne w tym zakresie opierała się przede wszystkim na tym, że Arcus S.A. jako wyłączny dystrybutor produktów marki Kyocera na terenie RP, znał poziom cen, jakie zaoferować mogą dwaj pozostali uczestnicy rzekomej zmowy.
Należy pamiętać, że znajomość poziomu cen oferowanych przez konkurentów sama w sobie nie stanowi o istnieniu zmowy pomiędzy danymi podmiotami. Kluczowy jest sposób, w jaki taka wiedza została pozyskana. Tego rodzaju informacje można pozyskać w istocie w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, na przykład poprzez nielegalny wywiad gospodarczy lub właśnie uczestnictwo w nielegalnej zmowie. Mogą zostać one również pozyskane w zupełnie legalny sposób, nie stanowiący czynu nieuczciwej konkurencji, na przykład poprzez analizę rynku właściwego, pozyskując oferty z targów branżowych czy też (jak w komentowanej sprawie) z uwagi na fakt, że jeden z podmiotów po prostu wie, za ile sprzedaje na rynku dane urządzenia.
Zatem nie dość, że nie mamy do czynienia ze zmową przetargową to również nie sposób twierdzić, aby informacje o cenach, za jakie zostały nabyte urządzenia zostały uzyskane w nielegalny sposób. Ponadto dla istnienia zmowy przetargowej kluczowym jest aktywne w niej działanie, czyli aby można było o takiej zmowie mówić, podmioty w niej uczestniczące musiałyby te ceny pomiędzy sobą ustalić a nie tylko je znać. Tymczasem w toku postępowania odwoławczego w żaden sposób takiego aktywnego działania nie wykazano.
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że w komentowanym postępowaniu wartość urządzeń stanowić mogła nie więcej niż 33 proc. cen składanych ofert (pozostały zakres ceny dotyczył kosztów serwisu). Więc nawet jeżeli Arcus S.A. znał ceny urządzeń oferowanych przez Teneo Systems sp. z o.o. i Decsoft S.A., to nie mógł wiedzieć, jak te podmioty skalkulują swoje ceny w pozostałym zakresie. Do takiego właśnie wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza. Oczywiście bezdyskusyjnym pozostaje, że zmowy przetargowe są zjawiskiem niepożądanym i szkodzącym obrotowi i należy je eliminować, jednak nie każda sytuacja, w której kilka podmiotów oferujących produkty jednej marki i znających nawet ceny, za jakie produkty te zostały pozyskane, świadczy o istnieniu takiej zmowy. Dlatego też tak istotnym była analiza tego zagadnienia i rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w tej sprawie.
Jakkolwiek nie oceniać działania organów ścigania w związku z niniejszą sprawą, mało prawdopodobnym jest, aby doszło do dalszego badania kwestii istnienia bądź nie istnienia zmowy przetargowej Arcus S.A. oraz Teneo Systems sp. z o.o. i Decsoft S.A. Zwłaszcza, że do chwili obecnej brak jest informacji aby organy antymonopolowe zajęły się tą sprawą.
Nie należy jednak zapominać, że orzeczenie stwierdzające, że zmowa przetargowa nie miała miejsca, nie przesądza o dalszych losach działań prowadzonych przez Centralne Biuro Antykorupcyjne oraz Prokuraturę. W dniu 4 grudnia 2014 r. w komunikacie zamieszczonym na stronie ZUS poinformował, że żadnemu z pracowników ZUS nie postawiono zarzutu korupcji.
Oczywiście zrozumiałe jest rozczarowanie Galaxy Systemy Informatyczne, która faktycznie wygrywa dwie sprawy odwoławcze w jednym postępowaniu, a finalnie nie pozyskuje kontraktu, niemniej jednak trudno dopatrzeć się w działaniu zamawiającego zarzucanych naruszeń. Dziwi natomiast ogromne zainteresowanie mediów i organów ścigania komentowanym postępowaniem, bowiem trudno doszukać się - czy to w strukturze rynku, czy też w działaniu zamawiającego – czegoś, co nie byłoby już znane wcześniej rynkowi zamówień publicznych. Sytuacja gdzie w jednym postępowaniu występują podmioty wcześniej ze sobą współpracujące w ramach konsorcjów albo gdzie w postępowaniu występuje pomiot będący wyłącznym dystrybutorem określonych produktów obok innych podmiotów oferujących dokładnie te same produkty, nie jest niczym nowym i niezwykłym.
Sebastian Pietrzyk, partner Pietrzyk Wójtowicz Dubicki sp.k.
Hubert Wiśniewski, starszy prawnik Pietrzyk Wójtowicz Dubicki sp.k.
